情事變更制度若干問題探討

王利明

【中文關鍵詞】 民法典;情事變更;商業風險;不可抗力;繼續談判義務

【摘要】 在民法典中承認情事變更,首先應當參酌可預見程度標準、獲益標準、影響廣泛性標準、外部性標準、風險防范標準,將其與商業風險予以區分。《民法典合同編》不宜將不可抗力排除在情事變更的事由之外,但在不可抗力發生的情形下應當允許當事人選擇不可抗力或情事變更的法律效果。《民法典合同編(草案)》(二審稿)關于繼續談判義務的規則需要進一步完善,應當明確規定遭受不利影響的一方應及時要求繼續談判,繼續談判須遵循誠信原則,違反繼續協商義務應當承擔不利后果。

【全文】

一、問題的提出

現代社會交易紛繁復雜,形態多樣,在經濟全球化的背景下,跨國貿易和投資迅速發展,電子商務大量取代了傳統的交易方式。與此同時,當事人締約時不可預測的風險也相伴而生,這就需要法律做出應對。因此,情事變更制度應運而生,成為現代合同法中的重要制度。所謂情事,是指合同成立后出現的不可預見的情況,即必須是影響社會整體或部分環境的客觀情況。[1]一般認為,情事泛指作為法律行為成立基礎或環境的一切客觀事實。[2]所謂變更,是指合同賴以成立的環境或基礎發生異常變動。而情事變更,是指在合同成立并生效以后、履行終止以前,發生了當事人在合同訂立時無法預見的客觀情況變化,致使合同的基礎喪失,以至如果繼續履行合同將對一方當事人明顯不公平,因此依據誠信原則應當允許一方當事人變更或者解除合同。[3]情事變更規則雖未從根本上改變“契約必須嚴守”原則,但其已構成對這一原則的修正。

我國已成為世界第二大經濟體,隨著經濟的快速發展,各種貿易糾紛也日益增多,當事人在締約時無法預料的風險大量出現,因此在實踐中有必要借助情事變更原則平衡當事人的利益,以維護合同的實質正義。雖然《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)并未規定情事變更,但《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》[以下簡稱《合同法司法解釋(二)》]第26條對此作出了規定。在總結司法實踐經驗的基礎上,我國《民法典各分編(草案)》(一審稿)第323條對情事變更也作出了規定。該條第1款規定合同成立后,訂立合同的基礎發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化,繼續履行合同對于當事人一方明顯不公平的,受不利影響的當事人可以請求與對方重新協商;在合理期限內協商不成的,當事人可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同。”該規定區分了情事變更與商業風險,但將不可抗力排除在情事變更的范圍之外,同時對繼續談判義務的規定也有待完善。《民法典合同編(草案)》(二審稿)第323條對此有所修改,但仍有改進余地。據此,本文擬就《民法典合同編》情事變更規則的制定談幾點看法。

二、《民法典合同編》應當區分情事變更與商業風險

《民法典各分編(草案)》(一審稿)第323條第1款明確區分了情事變更與商業風險,這是十分必要的。事實上,《合同法》在制定時沒有采納情事變更制度的一個重要原因就是立法者擔心其難以與商業風險相區分,從而容易導致該制度被濫用。如果允許當事人依據情事變更原則,隨意對合同進行變更和解除,“可能會引起了合同的連鎖變更,即某一因合同變更而遭受損失的債務人又成為另一應予變更的合同的債權人”,[4]從而導致本來屬于商業風險的內容都被情事變更原則吸收,造成情事變更原則被濫用,[5]不利于市場經濟的正常發展。因此,立法者決定在《合同法》中暫不規定情事變更,留待日后根據市場經濟以及社會環境的變化而酌定是否應采納該制度。

因此,在民法典中承認情事變更,首先必須將其與商業風險相區分。所謂商業風險,是指市場主體作為一個理性的商人,在從事商業活動時應當意識到并自愿承擔的固有風險,其最典型的表現是由于價格的漲落和市場供求關系的變化而導致的商人在財產上受到的損失。應當看到,正常的商業風險并不屬于情事變更。合同本身是一種交易,任何當事人都希望從該交易中獲利,同時也就應當承擔相應的商業風險。這主要是因為,當事人所承受的商業風險本身是可以通過交易得到補償的。合同作為一種做出事先安排的風險分擔機制,其只有具有嚴格的法律效力和拘束力,才能發揮固有的作用和功能。如果出現任何正常的商業風險,當事人都可以以情事變更為由變更或者解除合同,則合同毫無拘束力可言,正常的交易秩序也難以維系。因此,若要在法律上承認情事變更制度,并使該制度能夠得到妥當適用,正確區分情事變更與商業風險非常關鍵。正因如此,在《合同法司法解釋(二)》出臺以后,最高人民法院頒布《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》強調,人民法院要合理區分情事變更與商業風險。

區分情事變更與商業風險的重要意義毋庸置疑,問題的關鍵在于,如何確定二者的區分標準?從比較法上看,在德國的有關判例中,法官認為,商品交易中典型的價格波動一般不屬于情事變更。[6]美國經濟分析法學派則區分了完全合同和不完全合同,并對合同落空制度在不完全合同中的適用提出了一系列理論,這些理論在很大程度上也希望區分合同落空與商業風險。[7]嚴格地說,要在法律上確立普遍標準來區分情事變更與商業風險,是不可能的。因為交易的復雜性、風險本身對特定交易影響的特殊性、當事人預見能力的差異等,都決定了這兩者的區分只能夠在個案中得到落實。在我國,有學者認為,價格正常浮動屬商業風險;價格漲落幅度超過平均利潤則是難以預見的暴漲暴跌。[8]事實上,是否屬于情事變更應當根據多個因素進行綜合判斷,如需要考慮國家政策的變化、供求關系的變化以及國際市場的影響等,不能單獨依據價格因素作出判斷,因為價格波動只是表現,造成波動的原因往往是多種因素綜合作用的結果。例如,囤積商品導致商品哄搶,并進而引發價格暴漲的情形,就不宜被認定為情事變更。另外,在判斷是否存在情事變更時,除了分析價格漲落的原因以外,也應當考慮價格漲落的后果,如影響范圍、對于當事人利益關系的影響程度等,但該因素也并非認定情事變更的唯一標準。當然,在特殊情形下,如果價格的變動確實符合情事變更的要件,則應當將其認定為情事變更。例如,房產價格因為國家宏觀調控政策的變化而出現大的波動的情形,則應被認定為情事變更。

從我國相關司法實踐來看,可以參考下列標準對情事變更和一般的商業風險進行區分:

第一,可預見性標準。所謂可預見性,是指當事人在締約時對未來可能發生的風險的預見程度。商業風險通常具有一定的可預見性,即便當事人聲稱其沒有預見,也應當從客觀情事出發,推定當事人已經預見。[9]近十年來,多種因素共同作用導致我國房產價格持續上漲,當事人在訂立房屋買賣合同時,應當預見到房屋價格在未來可能發生的變化,而不能依據情事變更規則主張變更或解除合同。如果在締約之時,風險的可預見性程度較高,當事人在訂立合同時能夠合理地考慮這些事件,就不能將其作為情事變更來對待。[10]嚴格來說可預見性的判斷應當采主觀標準,即要以特定訂約人締約時的預見狀況為依據。然而,在具體的法律適用中,此標準逐漸客觀化,它并不以特定的訂約人而是以一個抽象的一般理性交易人作為考察的對象。在商業實踐中則應當按照商人的標準進行判斷,由于商人長期參與商業交易活動,對相關商業風險的判斷能力較強,因而標準也較高。凡是能夠為一般理性商人所預見的交易風險,均不能視為情事變更。在這個意義上,法官在進行判斷時,主要應當考慮客觀標準而非當事人的主觀因素。例如,因突如其來的非典而導致合同履行困難,是交易當事人無法預見的,可以將非典爆發的風險歸屬于情事變更的范疇。再如,在金融危機爆發之后,原材料價格、商品價格等必然會因貨幣的貶值或升值而引發急劇波動,在此情況下,當事人若仍然從事相關領域的大規模交易,則應當認為其自愿承擔了相應的風險。當然,這種客觀性也并非絕對的,在個別具體的案件中,也存在某些具體的因素必須納入法官考量范圍的情況。

第二,獲益標準。通常來說,在商業活動中,商業風險和收益是成正比的,即收益越大風險越大。從這個意義上來看,如果某項合同給當事人帶來的利益越大,則其應當預見并承擔的商業風險也就越高。如果某項交易屬于高風險、高收益的范圍,則出現從事該交易可預見的某種風險通常不能被認為是情事變更,而應當屬于商業風險。[11]例如,當事人投資股票、期貨等高風險投資行業時,價格波動如同過山車,受價值規律的影響和利益的驅動,有人看準商機,從事高風險投資,能夠高額贏利;也有人在投資中嚴重虧損,甚至血本無歸,這都是當事人應當承擔的商業風險。正是基于這一原因,在區分情事變更與商業風險時,應當考慮當事人從交易中所獲得的利益大小。從事高回報商業活動的理性交易主體應當預見到其中的高風險,而不能在投資失敗后主張適用情事變更原則。即便該領域價格的變化可能是由國家政策的變化而引起,一般也不應將其歸入到情事變更的范疇。

第三,影響廣泛性標準。如前文所述,造成價格波動的原因有很多,有些原因導致的價格波動只影響特定當事人,而有些原因導致的價格波動則會波及不特定多數的當事人。一般而言,作為情事變更風險的影響應當具有廣泛性。這種廣泛性表現在:(1)該風險對諸多的、一系列的交易會產生影響,而不是僅僅對特定的、個別的交易產生影響;(2)該風險對一系列交易的當事人產生影響,而不限于對特定的交易當事人產生影響。例如,政府對購房資格的限制就會對多數購房者產生影響,而不僅僅是對某特定購房人產生影響,此類情況就可以被認定為構成情事變更。

第四,外部性標準。情事變更的內容往往不是交易中所固有的因素,其通常來源于與交易無關的外部因素。例如,供求變化、價格漲落等是商業活動必然出現的風險,其風險內生于該交易關系。但是,因非典的出現而引起的價格變化,則是交易以外的因素帶來的對交易關系的影響。因此,對于情事變更來說,情事變化的因素并非交易活動中所內在含有的,而應當是具有外部性。[12]當然,交易中的風險來源究竟是內在的,還是外在的,還應當視特定交易而定。例如,價格的波動究竟達到何種程度才屬于情事變更?對此存在不同觀點。有學者認為,價格正常浮動屬商業風險;價格漲落幅度超過平均利潤,則構成難以預見的暴漲暴跌。[13]在比較法上,也有立法吸收了羅馬法上的“短少逾半”的規則,如《奧地利普通民法典》第934條規定,雙務合同中一方給付價值不及對方一半時,可以請求廢止該雙務合同。筆者認為,單純以平均利潤作為商業風險與情事變更的區分標準過于簡單,很容易給法官過大的自由裁量權。市場供求關系時刻處于變動之中,許多偶然因素都可能導致價格的漲落。對于價格漲落是否屬于情事變更,應當分析價格漲落的原因,而不應僅僅關注價格漲落的結果。如果引發價格漲落的原因并非交易本身固有的,而且當事人在締約時難以預料,則有可能被認定為情事變更。因此,通常不是商業活動所必然具有的而是某種外在的因素所造成的情事變化,才具有外部性這一特征。

第五,風險防范標準。作為情事變更的風險往往是單個當事人無法防范的。由于當事人在締約時無法預見該風險的存在,因而也無法采取相應的措施對其進行防范。例如,因“非典”、政府頒布房屋限購政策等引發的風險均屬此種情形。但對于商業風險而言,當事人往往可以采取一定措施進行預防,因為當事人在從事交易時可以將潛在的商業風險計算在合同價格之中,或者通過約定的方式對商業風險的后果進行必要的防范。[14]對于具有極大的商業風險的交易,當事人完全可以通過訂立免責條款等方式做出事先的風險安排。

還需要指出的是,對情事變更和商業風險的區分應當結合個案進行考量。情事變更規則的重要特點在于,它賦予了法官干預合同的權力。也就是說,它使得法官可以解除合同或者變更合同。這種干預是否合理與必要,很大程度上取決于其能否正確區分情事變更與商業風險。從實踐來看,人們對情事變更規則的擔憂,也主要源于對法官在個案中是否具備準確區分情事變更和商業風險的能力。筆者認為,在裁判中援引情事變更規則進行裁判時,法官應當詳細地闡釋其裁判理由,解釋適用情事變更規則的具體依據,尤其是應當詳細闡述案件中所涉及的風險不屬于商業風險的理由。

三、《民法典合同編》不必將不可抗力排除在情事變更事由之外

《民法典各分編(草案)》(一審稿)第323條第1款規定:“合同成立后,訂立合同的基礎發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化……”從該款規定來看,其實際上是將不可抗力排除在情事變更的事由之外,也就是說,情事變更屬于不可抗力之外的引起合同訂立基礎發生變化的情形。這一規定是借鑒《合同法司法解釋(二)》第26條的經驗所作出的。[15]《民法典合同編(草案)》(二審稿)第323條對此作了修改,刪除了“非不可抗力造成的”這一表述。孰是孰非,值得探討。

應當承認,引起情事變更發生的事由確實與不可抗力存在極大的相似性。因為不可抗力和情事變更都具有客觀性、偶然性、訂約時的不可預見性,當事人對于事件的發生都沒有過錯。而且,兩者都對合同的履行產生了較大的影響,導致合同履行十分困難。雖然《合同法司法解釋(二)》第26條要求明確區分不可抗力和情事變更,但在實踐中作出這種區分是非常困難的。例如,在“非典”發生之后,對于“非典”究竟應當歸入到情事變更還是不可抗力的范疇的問題,引發了學界極大的爭議。《民法典合同編(草案)》(二審稿)將不可抗力排除在情事變更事由之外,這一做法值得商榷。筆者認為,有關不可抗力與情事變更的關系,可以從如下幾個方面探討。

(一)不宜將不可抗力排除在情事變更的事由之外

從比較法上來看,確實有一些大陸法系國家的法律區分了情事變更與不可抗力,因為不可抗力與情事變更制度是存在區別的,這主要表現在:(1)二者的功能不同。情事變更在一定程度上是為了實現“給付均衡”,保障合同的實質正義。[16]即在合同訂立后或者履行過程中,發生當事人在訂約時無法預見的客觀情事變化,導致合同訂立的基礎發生變更,此時需要通過情事變更原則實現當事人之間利益的平衡。因此,有學者將其功能概括為如“濾網”一般對突發事件進行處理以保障當事人之間平衡的機制,[17]而不可抗力制度的功能主要是在異常事件發生之后,解決如何在當事人之間合理分配風險的問題,避免其因自身原因以外的事由仍然需要負擔履行義務。(2)適用的范圍不同。不可抗力的適用范圍比較廣泛,作為法定的免責事由,其除了適用于合同責任以外,還可以適用于侵權責任等其他民事責任中。而情事變更原則僅僅適用于合同責任領域,在其他民事責任領域中并無該原則的適用。尤其需要指出的是,當事人可以在合同中約定不可抗力條款,包括對不可抗力的具體范圍作出約定;但是對于情事變更來說,當事人是不能夠也不可能在合同中作出約定的。(3)可預見性和可避免性程度不同。在發生不可抗力的情況下,當事人通常對此是無法預見的,或者即使能夠預見,當事人也難以避免。例如,因地震而導致的合同無法履行,這在現代科學技術條件下仍然難以預測,且發生之后也無法避免損害。但是,在情事變更的情況下,雖然當事人在締約時難以預見,但也可能有程度較低的可預見性。例如,國家出臺宏觀調控政策的情形,當事人就有可能有所預見。[18]在實踐中,經常發生的情事變更是規劃變更,這會導致合同履行后發生嚴重的利益失衡。對于這些情事,當事人可預見,且在發生以后并非完全不能克服,只是可能需要支出較高的成本。[19](4)對合同履行的影響不同。在通常情況下,不可抗力必然導致合同不能履行或部分不能履行。例如,因地震而導致道路毀損,無法交付貨物。而情事變更則并不一定會使合同完全不能履行,其主要是導致合同履行艱難,或者履行代價過于高昂。例如,對于“非典”發生之后的合同履行而言,當事人并非不能履行,通常的情況是合同履行的成本急劇上升。再如,國務院進行房市調控而發布的限購令,是當事人有可能預料的,只不過對于具體限購令的內容很可能無法預料。

盡管不可抗力與情事變更之間存有區別,但二者并非涇渭分明。事實上,在許多情況下,不可抗力與情事變更難以準確界分。因而,情事變更并非完全排斥不可抗力。從合同法的發展趨勢來看,情事變更不排斥不可抗力也是一種趨勢,這是比較法普遍認可的經驗。例如,《德國民法典》第313條第1款規定:“已成為合同基礎的情勢,在合同訂立后發生重大變更,而雙方當事人如預見到這些變更,就不會訂立此合同或將訂立其他內容的合同,如在考慮到個案的全部情況,特別是合同約定的或法定的風險分擔的情況后,無法合理期待合同一方當事人遵守原合同的,則可以要求對原合同予以調整”。該條是對既有判例學說的總結,以維護合同當事人之間的公平。[20]從該規定來看,其并沒有嚴格區分情事變更與不可抗力。而英美法歷來不對情事變更與不可抗力作嚴格區分,而是統一將其納入履行艱難制度。1932年《美國合同法重述》(第二版)第680條規定,凡是在合同訂立后發生了與當事人所預期的情況不同的情事,導致合同目的實現極為困難或將付出巨大代價的,可以免除債務人的履行義務。在1952年“英國新聞制片公司訴倫敦和地區影業公司案”[21]中,西蒙法官認為,當事人在履行過程中,可能遇到一些無法預見的事故,如極端異常的價格波動、貨幣突然貶值或履行發生意外阻礙等,這些事故在本質上動搖了當事人訂約的基礎,因此當事人可以解除合同。可見,情事變更具有其特定的適用范圍,而不限于極其個別的情況。1952年《美國統一商法典》第2—615條第1款規定如果由于發生了訂立合同時作為基本前提條件而設想其不會發生的特殊情況……致使賣方確實難以按約定方式履約……賣方也不構成違反買賣合同義務。”從英美法上情事變更的發展來看,合同的締結是建立在一定的基礎之上的,該基礎一旦動搖或喪失,則應當允許當事人變更或解除合同,而不區分造成合同基礎喪失或者動搖的原因究竟是不可抗力還是其他原因。

還需要注意到,《聯合國國際貨物銷售合同公約》(以下簡稱《公約》)并沒有規定情事變更,但不少學者認為,其關于不可抗力的規定實際上是對情事變更原則的規定。[22]《國際商事合同通則》(以下簡稱《通則》)第6.2.2條采用“艱難情形”的概念來概括合同履行中的異常變化,而艱難情形顯然包括不可抗力在內。[23]

《民法典合同編》不宜將不可抗力排除在情事變更的事由之外,即便發生了不可抗力,也可以成為情事變更的事由。其理由在于:一方面,情事變更規則存在的目的在于,因為一定情事的發生導致當事人訂立合同的基礎動搖或喪失,如果按照原合同繼續履行,則不符合交互正義的要求,對當事人而言也不公平。在這樣的考量下,就不應當區分造成不公平的原因究竟是不可抗力還是其他原因。另一方面,無論是不可抗力還是其他原因,都是使得合同難以履行的客觀原因,只要造成了履行艱難、繼續履行對當事人不公平,不論其屬于不可抗力還是其他客觀原因,都可能構成情事變更。因此,從法律后果上看,很難將不可抗力與造成情事變更的其他原因進行明確地區分,因為其都造成合同履行的客觀障礙。當然,如果因不可抗力導致合同履行不能,則不應當構成情事變更,而應當允許當事人依法解除合同。在許多情形下,法官很難在情事變更和不可抗力之間做出嚴格的區分,甚至在不少情況下,不可抗力和情事變更可能會相互轉化。例如,在發生自然災害時,災區的物價、服務價格都可能突然大幅上漲,繼續履行某些合同必然會導致一方成本劇增,此時應當構成情事變更,[24]但如果因此導致合同不能履行,則可能屬于因不可抗力導致的合同履行不能。[25]

(二)發生不可抗力時應當允許當事人選擇不可抗力或情事變更的法律效果

情事變更和不可抗力確實可能引發不同的法律效果,依據《合同法》的規定,不可抗力會導致違約責任的免除和法定解除權的產生。具體而言,一是在出現不可抗力以后,當事人只要依法取得確切證據,并履行了法律規定的有關義務(如通知、防止損害擴大等),則就可以自行停止履行合同,并免于承擔違約責任。例如,《合同法》117條規定因不可抗力不能履行合同的,根據不可抗力的影響,部分或者全部免除責任,但法律另有規定的除外。當事人遲延履行后發生不可抗力的,不能免除責任。”二是可能產生法定的解除權。例如,《合同法》94條規定,“因不可抗力致使不能實現合同目的”的,當事人可以解除合同。而情事變更產生的法律效果是當事人繼續協商談判,如果不能繼續協商或達成協議,當事人必須請求法院作出裁判或者仲裁機關作出裁決,從而變更或解除合同。

情事變更和不可抗力在效果上的區分,并不意味著不可抗力發生后就不能適用情事變更規則。如果因為不可抗力導致一方履行艱難,也可能按照情事變更的規定產生法律效果,因此不可抗力與情事變更的適用也可能發生競合。依據《合同法》94條和117條的規定,不可抗力似乎只能導致合同履行不能,致使當事人合同目的無法實現。筆者認為,不可抗力除導致合同履行不能外,還可能導致合同履行困難,因為從《合同法》117條第2款的規定來看,不可抗力是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。該條只是界定了不可抗力的內涵和判斷標準,并沒有規定不可抗力的法律后果。事實上,不可抗力既可能導致合同履行不能,也可能導致合同履行困難。在因不可抗力導致合同履行不能的情形下,當事人有權依據《合同法》94條的規定解除合同,此種情形與情事變更并不存在交叉;而在因不可抗力導致合同履行困難的情形下,則可能和情事變更發生交叉。如果未來民法典不將不可抗力從情事變更的事由中排除,在出現因不可抗力引起履行艱難的情況時,若當事人愿意基于情事變更而變更和解除合同,則法院應當準許;若當事人愿意選擇依據不可抗力解除合同,也應當得到許可。在此情形下,按照私法自治原則,應當尊重當事人的選擇。從比較法上來看,依據《通則》第6.2.3(1)條的規定,在兩者發生競合的情形下,允許當事人選擇不可抗力和情事變更進行適用,這一經驗值得借鑒。[26]

基于以上分析,《民法典合同編(草案)》(二審稿)第323條在情勢變更的構成上采取不排除不可抗力的立場,是值得肯定的。

四、《民法典合同編(草案)》(二審稿)關于繼續談判義務的規則需要進一步完善

《民法典合同編(草案)》(二審稿)第323條第1款規定:“合同成立后,訂立合同的基礎發生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬于商業風險的重大變化,繼續履行合同對于當事人一方明顯不公平的,受不利影響的當事人可以請求與對方重新協商;在合理期限內協商不成的,當事人可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同。”該條規定在借鑒比較法的基礎上,確立了當事人的繼續談判義務。

在出現履行艱難的情形下,合同并非絕對不能履行,只不過按照原條件履行,可能導致當事人利益失衡。因此,為了鼓勵交易,盡可能促使合同履行,防止財產的損失與浪費,各國法律普遍認為,即使發生情事變更,也應當鼓勵當事人繼續談判,變更不公平的合同條款,從而盡可能維持合同的效力。有關示范法也確認了這一規則。例如,在情事變更的情況下,《國際商事合同通則》第6.2.3(1)條、《歐洲合同法原則》第6:111(2)條均規定了當事人負有繼續談判的義務。有學者認為,此種義務可以看做依據誠信原則所產生的附隨義務。[27]日本學者內田貴甚至認為,古典合同法不存在再談判義務,現代合同法將繼續談判義務法定化,屬于合同法理論的新發展。[28]

在情事變更的情形下,《合同法司法解釋(二)》沒有對當事人繼續談判的義務作出規定,但《民法典合同編(草案)》(二審稿)第323條對此作出了規定。確立此種義務的理由主要在于以下幾個方面:(1)鼓勵交易。在情事變更的情形下,合同的履行出現困境,從鼓勵交易、最大限度地維護合同關系穩定的角度出發,在當事人申請變更或者解除合同后,法院不應當直接變更或者解除合同,而應當鼓勵當事人繼續談判。同時,由于合同性質的特殊性,在繼續性合同和長期合同之中,繼續談判義務的作用尤為突出,甚至被稱為克服僵硬的“潤滑劑”。[29](2)尊重私法自治。在情事變更的情形下,確定的再談判義務實際上從程序上保障了當事人的私法自治。通過當事人之間的磋商,達成對既有交易進行變動的新協議,與法院依據職權決定變更或者解除合同相比,由當事人通過繼續談判變更或者解除合同,更能夠貫徹私法自治原則。(3)強化合作。課以當事人負擔再談判義務,強制當事人雙方繼續接觸、進行談判,在一定程度上可以強化合作。在當事人進行長期交易的情況下,通過再談判義務的課予來強化當事人的合作,更有利于實現合同法鼓勵交易的立法目的。

問題在于,繼續談判的義務究竟是法定的義務,還是依據誠信原則產生的附隨義務?對此存在兩種不同的觀點。我國有學者主張這是依據誠信原則產生的附隨義務。[30]筆者認為,在現階段,我國現行法并沒有對其作出明確規定,因此可以將其解釋為附隨義務。《民法典合同編(草案)》(二審稿)第323條對當事人的繼續談判義務作出明確規定,這實際上就意味著將其認定為一種法定義務。雖然就再磋商義務的性質進行區分并不會導致法律后果上的差異,但在法律上將其確定為法定義務,就使得此種義務十分明確,有助于此種義務的履行。而如果再磋商義務僅僅是附隨義務,則法官在裁判時還需要進行解釋,會在一定程度上導致法律適用的不確定。

然而,《民法典合同編(草案)》(二審稿)關于繼續談判義務的規定仍需要進一步完善:

第一,應當明確規定遭受不利影響的一方必須及時要求繼續談判。《民法典合同編(草案)》(二審稿)第323條規定的是,請求繼續談判的權利是遭受不利影響的一方,不是雙方當事人,這也是借鑒比較法經驗的結果。例如,《通則》第6.2.3條明確限定了只有遭受不利影響的一方當事人才能主張,至于沒有受到不利影響的一方,因為本來沒有對其進行救濟的必要,所以其無權請求繼續談判。但是,受不利影響的當事人何時提出繼續談判,也應當在法律中明確下來。《通則》第6.2.3條明確規定,受不利影響的一方必須及時提出繼續談判的請求,而不得拖延,[31]這一經驗是值得借鑒的。因為在情事變更發生后,如果受不利影響的一方長期不提出談判,時過境遷后該情事可能已經消失,再提出繼續談判就失去了意義。因此,《民法典合同編(草案)》(二審稿)第323條有必要增加當事人及時提出繼續談判請求的規定。

第二,應當明確規定繼續談判須遵循誠信原則,不論是受到不當影響的一方,還是對方當事人,都應當本著客觀交流信息的原則,盡可能減少繼續履行的障礙。具體而言,提出重新談判的一方當事人可以提出新的方案,相對人應當響應、提供必要資料或信息,甚至提出其他方案,不拖延地完成繼續談判,[32]以此促成最終合意的達成。例如,一方當事人要求變更某個合同條款,另一方要求變更多個條款,如果變更某個合同條款確實能夠消除履行中的障礙、糾正當事人的利益失衡狀況,依據誠信原則,就無需變更多個合同條款。

第三,違反繼續協商義務應當承擔不利后果。雖然借鑒《歐洲示范民法典草案》第3—1:110(3)條的規定,《民法典合同編(草案)》(二審稿)第323條規定了當事人可以基于誠信原則繼續談判,但并沒有課以當事人繼續談判的義務,如果當事人不繼續談判,其也無須承擔損害賠償責任。從比較法上來看,有些國家承認違反繼續談判義務將承擔一定的法律責任。例如,法國法認為,違反繼續協商義務應當課以一定的責任。[33]再如,比利時最高法院在《公約》的解釋中,通過將《通則》作為《公約》背后的一般原則,肯定了繼續談判義務的存在,并且在義務違反時,支持損害賠償的請求。[34]甚至有學者認為,即使履行了繼續談判的義務,但如果沒有達成新的合意,那么當事人仍負有調整談判內容、締結新合同的義務。[35]筆者認為,法律應當鼓勵當事人繼續談判,但懲罰并非繼續談判制度設立的目的所在。如果一方拒絕談判,導致雙方不能繼續協商,則只能由法院依據自由裁量權確定變更或者解除合同。因此,一個理性的當事人應當意識到,由法院變更解除不如由自己繼續協商、談判,這在客觀上已經形成了一種倒逼機制,法律上沒有必要再課以當事人承擔違反繼續協商義務的賠償責任。

尤其應當看到,繼續談判的義務雖然是法定義務,但是在性質上應屬于不真正義務,違反該義務并不會導致損害賠償責任的產生,而只是會導致其承受一定的不利益后果。如果在法律上規定違反繼續談判義務應當承擔損害賠償責任,那么損害賠償責任的基礎究竟是違約責任還是締約過失責任也很難界定。因此,在民法典中不必規定違反談判義務須承擔損害賠償責任;但為了督促當事人繼續談判,應當規定違反談判義務所應當承擔的后果,如當事人無法達成協議,并訴至法院請求變更或解除時,法院應當將當事人是否違反繼續談判義務作為判決的依據進行通盤考慮,從而做出公正的判決。

責任編輯 溫世揚

【注釋】 *中國人民大學法學院教授、博士生導師,中國人民大學民商事法律科學研究中心研究員

基金項目:國家社會科學基金項目(18ZDA143)

[1]參見彭鳳至:《情事變更原則之研究》,臺灣五南圖書出版公司1986年版,第240頁。

[2]參見王家福:《民法債權》,法律出版社1991年版,第399頁。

[3]參見彭誠信:《“情事變更”原則的探討》,《法學》1993年第3期。

[4]參見孫禮海主編:《〈中華人民共和國合同法〉立法資料選編》,法律出版社1999年版,第163頁。

[5]參見孫禮海主編:《〈中華人民共和國合同法〉立法資料選編》,法律出版社1999年版,第163頁。

[6] See Benjamin Leisinger, Fundamental Breach Considering Non - conformity of the Goods, Sellier, Munich, 2007,p.119.

[7] See Steven Shavell, Foundations of Economic Analysis of Law, Harvard University Press 2004,pp.299-301.

[8]參見張慶東:《情事變更與商業風險的法律界定》,《法學》1994年第8期。

[9]參見張建軍:《情事變更與商業風險的比較探討》,《甘肅政法學院學報》2004年第2期。

[10]參見張玉卿主編:《國際統一私法協會國際商事合同通則2010》,中國商務出版社2012年版,第479頁。

[11]參見最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》(法發〔2009〕40號)。

[12]參見曹守曄:《最高人民法院〈關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋(二)〉之情事變更問題的理解與適用》,《法律適用》2009年第8期。

[13]參見張慶東:《情事變更與商業風險的法律界定》,《法學》1994年第8期。

[14]參見曹守曄:《最高人民法院〈關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋(二)〉之情事變更問題的理解與適用》,《法律適用》2009年第8期。

[15]《合同法司法解釋(二)》第26條規定:“合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化,繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的,當事人請求人民法院變更或者解除合同的,人民法院應當根據公平原則,并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。”

[16]吉田克己:《現代市民社會と民法學》(日本評論社,2008)21頁參照。

[17]參見[意]阿爾多·貝特魯奇:《羅馬法學與現代歐洲法中的情事變更制度》,《環球法律評論》2016年第6期。

[18]參見邱雪梅:《國家房貸政策調控與商品房買賣合同糾紛之處理——情事變更原則之適用》,《求索》2011年第9期。

[19]參見[德]卡斯騰·海爾斯特爾、許德風:《情事變更原則研究》,《中外法學》2004年第4期。

[20]參見[德]卡斯騰·海爾斯特爾、許德風:《情事變更原則研究》,《中外法學》2004年第4期。

[21] See British Movietonews Ltd.v. London and District Cinemas Ltd.(1952) A. C.166.

[22]參見彭誠信:《“情事變更原則”的探討》,《法學》1993年第3期。

[23]參見張玉卿主編:《國際統一私法協會國際商事合同通則2010》,中國商務出版社2012年版,第483頁。

[24]參見謝鴻飛:《合同法學的新發展》,中國社會科學出版社2014年版,第357頁。

[25]參見張玉卿主編:《國際統一私法協會國際商事合同通則2010》,中國商務出版社2012年版,第483頁。

[26]參見張玉卿主編:《國際統一私法協會國際商事合同通則2010》,中國商務出版社2012年版,第483頁。

[27]參見[德]英格博格·施文策爾:《國際貨物銷售合同中的不可抗力和艱難情勢》,楊娟譯,《清華法學》2010年第3期。

[28]參見[日]內田貴:《現代契約法的新發展與一般條款》,胡寶海譯,載梁慧星主編:《民商法論叢》(第2卷)法律出版社1994年版,第117頁。

[29]參見韓世遠:《情事變更若干問題研究》,《中外法學》2014年第3期。

[30]參見劉善華:《日本和德國法上的再交涉義務及對我國合同法的啟示》,《山東大學學報》(哲學社會科學版)2013年第6期。

[31]參見張玉卿主編:《國際統一私法協會國際商事合同通則2010》,中國商務出版社2012年版,第485頁。

[32]轉引自劉善華:《日本和德國法上的再交涉義務及對我國合同法的啟示》,《山東大學學報》(哲學社會科學版)2013年第6期。

[33] Voir Ga?l Chantepie & Mathias Latina, La réforme du droit des obligations, Commentaire thoérique et pratique dans l'ordre du Code civil, Dalloz, 2016, pp.449-450.

[34]參見韓世遠:《情事變更若干問題研究》,《中外法學》2014年第3期。

[35]轉引自劉善華:《日本和德國法上的再交涉義務及對我國合同法的啟示》,《山東大學學報》(哲學社會科學版)2013年第6期。

來源:《法商研究》2019年第3

本文同時刊登于中國法學網

編輯:李雨璠 馬玉昆

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