新媒體新聞侵權民事責任研究

何能高

【中文關鍵詞】 新媒體;新聞侵權;替代責任;侵權責任;微信;微博

【摘要】 新媒體新聞侵權責任與傳統媒體的新聞侵權責任存在較大差別。新媒體新聞侵權責任需要存在明知或應知;因果關系表現更為復雜;免責減責中存在“避風港”規則的適用與限制;抗辯事由存在傳統媒體侵權責任所不具備的新事由。因此,歸責原則應完善替代責任制度,明確轉載者、中間服務者等特殊侵權主體、共同侵權主體的民事制度,并在民法典、侵權責任法等法律中予以規范表達,在新媒體新聞傳播自由、公共資訊利益與個人權利保障之間實現平衡保護。

【全文】

當今青少年獲得新聞資訊的主要渠道是新媒體。但新媒體新聞侵權糾紛頻發,如個人肖像被新媒體傳播侵害隱私權,名譽權被惡意評價貶損,知識產權被隨意侵犯等。要改變此種情形,必須準確把握新媒體新聞侵權的本質特征,構建相匹配的侵權責任制度。對新媒體的中間服務者,應當明確替代責任、補充責任,并在民法典、侵權責任法中予以明確,完善侵權責任體系。

一、新媒體新聞侵權責任定位

新媒體新聞侵權的民事責任定位,直接關系到新媒體新聞侵權責任制度的構建。鑒于我國當代民事侵權立法模式,總體上與大陸法系模式接近。故新媒體新聞侵權責任的定位,應在借鑒大陸法系新聞侵權責任制度的基礎上,立足我國實際有所創新和發展。我國侵權責任法契合未來民法典之整體布局,明文以民事權益作為侵權責任成立之判斷要素,在立法模式上屬于德國法模式。[1]《侵權責任法》起草工作的重要參與者王勝明表示,立法機關在起草侵權責任法過程中,在對侵權行為歸責原則上,沒有采納《法國民法典》之“一元論”;在適用范圍上,亦沒有采納德國《民法典》中之“三段論”模式。[2]由此可見,我國《侵權責任法》根據實際情況,集兩種模式的所長,兼收并蓄,為我所用。根據新媒體新聞侵權的特點,其民事責任制度的構建也應兼收并蓄,根據實際有所創新發展。

一是新媒體新聞侵權的違法性。行為人通過新媒體直接實施新聞侵權行為在法律上具有違法性在學術界并無爭議。但新媒體中間服務商或網絡服務提供者的行為是否具有違法性在各國理論界存在較大爭議。美國、德國在互聯網興起之初,從促進互聯網和信息技術角度出發,對中間服務商確立了“避風港”規則[3],原則上不認為侵權人在網站上發布相關侵權信息,負責提供技術保障的中間服務商不承擔責任,客觀上否認了中間服務者的違法性。[4]但此后,美、德等國逐步改變態度,對中間服務者的行為是否具有違法性,采用了新標準。從最初認為不具有違法性,轉而根據中間服務者所提供的服務內容、行為性質及是否采取相應的識別、處理措施等具體情況,綜合認定中間服務者是否具有違法性。如美國紐約州最高法院1995年審理的Stratton Oakmont 公司訴Prodigy服務公司一案中,[5]法院認定被告公司應當象“出版商”(Publisher)一樣對網絡用戶發表在其網站上的侵權行為承擔法律責任。[6]

二是新媒體新聞侵權的損害結果。

由于新媒體新聞侵權的損害行為特征發生顯著變化,必須從新媒體新聞侵權的性質、損害、構成等方面構建相應的理論體系,并通過立法手段來解決。如對“人肉搜索”行為,對于一般網友在不了解真相和實情下的批評言行,一般不予認定為新聞侵權行為。而對于新聞的首發者及主要推動者、行為特別過分者,應當認定其實施了侵權行為,并可作為共同侵權人予以承擔民事責任。對于中間服務者,則應視情而定。在新媒體時代,新媒體新聞侵權的結果應當是被侵權人即受害者所導致的實際損害,包括被侵權者的物質損害和精神損害。

三是新媒體新聞侵權的因果關系。在新媒體新聞侵權訴訟中因果關系出現了一系列新的變化,突出表現在行為人的新聞發布行為,與受害人的損害結果的因果關系出現了關連性、復雜性和不可預知性。其主要原因為在于新媒體新聞傳播內容的可控性與不可控制性。如按照相當因果關系說,如某項事實僅于現實情形發生該項結果,仍不足以判決有因果關系,必須在通常情形,依社會一般觀念也認為有發生該項結果的可能性時,方能認為有因果關系。但如果從必然關系來看,被侵權人的損害結果應當與侵權人的行為存在直接因果關系;但在新媒體侵權中,受害人的損害結果,不僅僅與直接在新媒體發布侵權新聞的行為人有關,還可能與其他轉載者有關;如果轉載者眾多,關注者不一,“粉絲”數量不一;很可能第一順序轉載者與第二順序轉載者給受害者造成的損害結果存在很大差別,要確定其相應的違法性、法律責任及賠償數額相當困難。從按照偶然因果關系來看多因一果所造成的最后結果對新媒體新聞侵權的責任認定也存在諸多困難和障礙。有學者認為,偶然因果關系具有間接性[7]、次要性[8]、復雜性[9]特征。只有全面、客觀地對新媒體新聞侵權行為與損害結果之間的因果關系進行綜合性地分析,把多個前因與最后的侵權結果進行綜合比較、比對,并從法律角度、社會角度等多方面進行判斷,才能真正把握新媒體新聞侵權責任構成中的因果關系,進而對新媒體新聞侵權在因果關系的層面上進行科學定位。

四是新媒體新聞侵權的過錯。新媒體新聞侵權中,直接實施侵權行為的新媒體過錯較易確定,但提供入網的服務者、儲存服務者的過錯不夠明顯。該如何認定當事人是否存在過錯?英國學者科瑞斯·瑞德認為,網絡服務提供者的幫助侵權行為由四個要件構成:一是網絡用戶在網絡上實施了直接的侵權行為;二是網絡服務提供者對網絡用戶的直接侵權行為存在客觀幫助侵權行為;三是網絡服務提供者為網絡用戶提供的幫助行為與網絡用戶的侵權行為存在法律上的因果關系;四是網絡服務提供者存在法律上的過錯。但網絡服務提供者的主觀過錯是僅指故意,還是包括故意和其過失兩種狀態?理論界存在不同的認識和觀點。有觀點認為,網絡服務提供者主觀認知的過錯,應當包括應知的過錯。這種應知,是指法律上的推定知道,是對主觀過錯的法律推定。

在英美法系,尤其是美國盛行的網絡侵權理論中,法律上的知道內涵可以區分為“實際知道”(actual knowledge)和“推定知道”(constructive knowledge)。[10]有觀點認為,我國《侵權責任法》第36條第三款所規定的“知道”這一概念,與美國法上不能適用“避風港規則”的兩種主觀狀態——明知(actual knowledge)和基于特定事實和環境的認知(awareness of facts or circumstances)是一致的。[11]在實體法上,應當知道是特定民事主體對其行為應盡的注意義務,體現了對他人合法權益的關注和尊重,此為行為人劃定了行為界限。

在美國版權法歷史上,也曾要求網絡服務提供者承擔較高注意義務,要求其對提供服務的信息進行審查,結果阻礙了互聯網業的發展。1995年,美國政府提出《知識產權與國家信息基礎設施》法案,規定網絡服務提供者應當承擔和出版商類似的法律責任,但因為AHGC組織(網絡服務提供者組成)的反對而未獲通過。[12]后來美國通過的千禧年數據版權法案及相關案例在諸多利益平衡中側重保護網絡服務提供者的利益,對其責任予以限制:其原因主要在于一方面系保護美國憲法第一修正案所確立的言論自由;另一方面也是因為互聯網的發展是美國經濟發展的重要推動力。

我國在立法與司法過程中同樣要考慮互聯網產業發展以及國家產業升級問題。我國互聯網產業正處于發展、追趕期,從保護互聯網產業發展的角度看,不宜讓網絡服務提供者負擔過大的注意義務,至少不應超過世界主要經濟體所要求的水平。由于網絡信息傳播快速、即時、量大的特點,受當前網絡技術的制約,網絡服務提供者甄別網絡用戶侵權行為的難度很大。如果要求網絡服務提供者承擔過失責任,如何確定其注意義務這一問題就難以解決。即使明確了注意義務,也難以有效預防侵權。使網絡服務提供者不能準確預見行為后果,限制了行為自由。而對網絡自由的限制就是對信息傳播自由的限制,容易動搖信息社會的基礎,進而影響到社會平等、言論自由、文化傳播、個人發展等各個方面。因此,通過加重網絡服務提供者的責任來防止網絡侵權行為是容易阻礙信息社會發展的,不利于提升整個社會的發展利益。

二、新媒體責任平衡保護原則

新媒體新聞侵權必須依法承擔民事責任,情節嚴重的應當追究行為人的刑事責任。但任何責任的構建,必須在個人權利保護與公共利益之間保持適度的平衡。此為法治的重要原則,也是法治的重要精神。在新媒體新聞侵權的責任制度重建中,也必須關注相關問題的研究。在新媒體新聞侵權責任重建中,必須通過立法、司法活動來依法保障新媒體的正常發展,保障公民的言論自由和新媒體的新聞自由,防止矯枉過度。

(一)新媒體責任平衡保護的制度變化

新媒體新聞媒體報道,從本質而言,是公民言論自由和出版自由的延伸及表現。而公民的言論、出版自由受憲法保護。1664年,英國約翰·密爾頓在《論出版自由》一書中首次提出新聞自由思想。[13]此后,1789年法國的《人權宣言》和1791年美國的《權利法案》以法律形式將言論自由和新聞出版自由作為公民的基本權利確立并得到世界各國推崇。有學者認為,美國憲法第一修正案“關于言論和出版自由的規定,對于保障人類自由來說,無疑是重要的;但對于構建一個健康的社會,并不是惟一重要的。如果言論自由的實現必須以徹底犧牲個人隱私為代價,那么其只會是一個令人恐懼的勝利。”[14]美國大法官霍姆斯1919年在撰寫艾布拉姆斯案的反對意見時寫道,即使那些言論罪該萬死,即便那些言論令我們十分痛恨,我們依然必須警惕我們對它們進行鉗制。除非,這些言論威脅到法定目的;除非這些言論對國家產生緊急的、迫在眉睫的危險;除非,必須通過立法來限制這些言論,才能挽救我們的國家……我們才能對國會不得通過立法限制言論自由這一禁止性的根本原則作出正當的例外[15]。霍姆斯的觀點論述了立法與言論自由的關系、包括新聞自由在內的言論自由與國家制度的關系,不同意見之間的包容、交流對國家和社會安全的關系。由此可引申出新聞自由(公民知情權)與個人人格權保障,公共資訊利益與個人人格權的平衡保護關系。

值得注意的是,1998年,在加利福尼亞的舒爾曼訴Group W 制作公司案(Shulman v. Group W Prodution)中,法院判決舒爾曼勝訴。凱瑟琳·沃德加(Kathryn M. Werdegar)法官指出:政府不得規定新聞媒體“應當報道什么,但也不允許媒體打著搜集新聞素材的名義非法窺視民眾,實行新聞專制”[16]。美國最高法院眾多大法官的主張,實際上展示了美國的立法、司法一方面試圖努力保護個人的隱私權、名譽權;另一方面,為了保護社會公共利益,也更加注重保護多數公民的知情權。[17]法院甚至通過判例宣示,對公眾人物、準公眾人物的名譽權,如果大眾傳媒的侵權行為,不是出于故意,而是出于過失;那么,新聞傳媒也可以免除或減輕其相應的侵權責任。這實際上是為新聞媒體對公眾人物和準公眾人物的新聞侵權,打開了一個免責的窗口,使新聞媒體在法律上,實際擁有一種新聞監督的特權。[18]在德國,在竊聽德國總理柯爾(Kohl)和比登科夫(Biedenkopf)的私人電話談話一案中,德國聯邦法院面對的價值選擇——實質就是:當公民的個人隱私權保護與社會公眾的知情權保護發生矛盾,孰輕孰重?法院該采取什么樣的平衡或傾斜原則?經過再三權衡,德國聯邦法院最終判定:德國《星》畫報發表上述私人電話的竊錄記錄,不屬于對公共資訊利益的公開,構成侵權。在揭開面紗(Aufmacher Ⅰ und Ⅱ)案件中,公民的隱私權、名譽權與社會公眾的知情權的保護也發生了矛盾,同樣需要法院在利益的取舍、價值的選擇上,作出適當裁決。最后,德國聯邦法院也優先考慮了社會公共利益。德國聯邦法院駁回了原告某報社對潛入該報社暗訪并發表新聞報道的起訴。該案被告(Guenter Wallraff)獲勝。[19]

對于新聞自由與個人人格權的沖突問題,對社會公眾利益與個人人格權保護的沖突問題,我國的立法、司法也將社會公共利益放在更高的地位,當個人利益與社會公共利益發生沖突時,一般優先考慮社會公共利益。在這方面,相關的立法和司法案例很多。如最高人民法院出臺的關于信息網絡侵害人身權益適用法律的相關司法解釋中就明確規定,網絡用戶或者網絡服務提供者為促進社會公共利益且在必要范圍內,公開自然人基因信息、私人活動等個人隱私和其他個人信息,造成他人損害,不負侵權責任。此規定實質上為促進社會公共利益而對個人的隱私權有所限制,有利于公共利益的保護和社會的進步。

新中國成立以來,我國為保障公共資訊利益的發展和公民的言論自由,通過大力促進新聞報刊的發展等措施來促進公共資訊事業的發展。尤其是近年來,我國加強互聯網信息技術、通訊技術、電子技術等現代科學技術的研發和運用,加大新媒體與傳統媒體的深度融合,有力地保障和促進了公共資訊事業的發展。與此同時,通過不斷完善憲法、民法總則等形式來保障公民的言論自由和姓名權、肖像權、名譽權、隱私權。我國現行《憲法》第35條明確規定公民有言論、出版等自由,以根本大法的形式直接保障公民的言論自由和出版自由。法律保障新聞自由,是對公民政治、民主權利的保障。作為一個國家公民,享有對國家政治活動、政治事務和其他社會活動的知情權,從而更好地參與各項社會活動,行使各項政治民主權利。

新媒體新聞傳播能最大程度地滿足公民對社會知情的需要,因此各國都通過立法司法予以保障。但自由須有邊界,新聞自由也同樣如此;其邊界就是法律規定的限制條款或例外條款。綜觀世界各國立法,在保護新聞自由的同時,也努力防止新聞自由的濫用。在自稱新聞自由度最為寬松的美國,1868年憲法第14修正案補充規定:各聯邦不得制定或執行任何廢止美國公民的權利或安全的法律,不得未經法律程序,而剝奪任何人的生命、自由或財產。在實踐中,基于保護個人不受誹謗,維護社會公共利益和國家安全的目的限制言論出版自由,不視為違反憲法第一修正案的規定。

(二)我國新媒體責任平衡保護的法律規定與新觀點

我國一方面保障新聞自由,保障民眾獲得公共資訊利益;保障公民的表達自由,保障包括新媒體在內的媒體傳播報道自由;另一方面也反對濫用新聞自由。主要限制有:不得損害或危害公共安全、公共利益;不得對公民進行侮辱、誹謗他人等等。我國《互聯網新聞信息服務管理規定》第19條明確將11項內容排除在互聯網新聞信息服務單位登載、發送的新聞信息之外。其中,包括但不僅限于散布侮辱或者誹謗他人的非法信息等內容。該規定第27條明確規定國務院新聞辦公室或者省、自治區、直轄市人民政府新聞辦公室及電信主管部門的行政處罰權。《網絡安全法》也同樣依法授權相關行政機構對新媒體新聞侵權行為進行行政處罰的職權。當然,上述規定主要是我國的行政法規而非民事法規。在公共利益與個人新聞自由發生沖突時,國家公權力機關可以使用合法手段,平衡相關權益。

與此同時,我國民事法律禁止包括新媒體在內的民事主體侵害公民、法人和其他組織的合法權益,禁止對公民進行侮辱和誹謗。如我國《侵權責任法》第2條原則規定侵害他人的合法民事權益,應當承擔侵權責任。并采取列舉的方式,將民事權益的具體內容確定為名譽權、肖像權、隱私權等人身、財產權益。這也是規制媒體、新媒體新聞侵權的重要內容。規制媒體和新媒體新聞侵權,是法律對公民政治、民主權利與公民人格權協調保護的產物。一方面,新聞媒體利用其傳播信息的優勢,滿足公民知情權的需要,為公民行使公法上的政治、民主權利創造良好的條件;另一方面,公民作為社會的獨立主體,其人格尊嚴和合法權利是安身立命的根本,也是其行使其他權利的基礎。兩者的統一與沖突,形成了規制新聞侵權的基礎,在何種情況下構成法律規制的新聞侵權,往往是上述公權利與私權利利益綜合平衡與協調保護的結果。

學者龍衛球認為,人格權的保護也存在一定的限制。不同的利益可以綜合考量,有的利益高于其他利益,優先性的屬性客觀存在。龍衛球學者舉了一個較有說服力的例子說明這種情形。他舉例說,犯罪嫌疑人在被法院正式定罪前,根據無罪推定的原則,他是無罪的,是普通公民;從法律來說,他也依法享有肖像權。但是,公安機關在依法對其作出通緝時,并將其肖像廣泛張貼在各種通報上,法律是允許的。實踐中也一貫如此。在這一事件中,犯罪嫌疑人在定罪前是公民,他的肖像權是受法律保護的;但是,法律為了打擊犯罪,保護更多民眾,不得不允許在布告上公開張貼其照片——這就說明,當個人的人格權與社會公共利益發生矛盾時,社會公共利益應當優先受到法律保護。因此名譽權等人格權的保護在一些特定情形下,必然受到其他更高利益的限制。在德國,遇到此種情形同樣如此。該國對肖像權保護,如與“更高的藝術利益”發生沖突,法律當然首先保護更高的藝術利益。此種保護,在《德國藝術品著作權法》中有專門的規定。具體條文可見該法的第23條第1款第4項。龍衛球教授主張,公共資訊或公共言論,較名譽和肖像等利益而言,某些情形即更高利益的表現。他認為,就言論而言,一般情形下,可分為純粹私人言論及公共資訊言論。所謂公共資訊言論,其實就是為了社會公共利益而發表的言論。[20]為社會公共利益代言,從法理上來說,當然應當視為正當言論,其價值、作用、地位,當然應當高于個人的私人言論;法律,應當賦予其相對優先的地位。

具體到新媒體新聞侵權民事責任,同樣必須建立起新媒體新聞傳播自由與公民人格權保障,公共資訊利益與個人隱私權保障等權利平衡保護的責任制度。從法律原則而言,民事主體的權利義務平等。但在司法實踐中,處在不同法律地位的當事人(如原告與被告)存在權利義務不完全一致、不完全對稱和不完全平等(如個人隱私的保護在公眾人物與普通公民之間就有所不同)等情形。為保證新媒體有自由傳播新聞的合法權益,保障公民的合法權益,有必要在公民的人格權和民眾知情權之間建立起權利保護制度。

(三)國外對新媒體責任平衡的借鑒

在美國,1995年的“白皮書”提出網絡中間服務商的地位與責任問題,就是試圖在新聞自由、互聯網發展和公民合法權利保護之間找到平衡保護的責任制度。“白皮書”提出,網絡中間服務者ISP在網絡上自動的復制行為、暫時性的復制行為、傳輸行為,都屬于版權法上的復制行為,網絡中間服務者對此應當承擔嚴格的法律責任。此后,美國1996年通過的《通信正當行為法》,也用法律形式規定網絡中間服務者如果出于善意,并且對其認為是侵權、違法的信息進行了必要的遮攔、屏蔽措施,就可以不承擔侵權責任。這實際上是美國立法對中間服務者的行為確立是否存在違法性的標準。在康普斯公司(CompuServe)訴訟案中[21],法院認為,康普斯公司只是一個“電子新聞發行者”,應當按公共圖書館、書店和報攤等適用的較低標準來定其所應負的法律責任,即,它是否知道或有理由知道出版物中含有誹謗內容。[22]據此,法院判決康普斯公司對指控的誹謗不承擔責任。此外,法院也沒有對卡麥龍公司是否應承擔責任作出任何判決。[23]美國司法機關在互聯網發展初始,為促進計算機企業發展及保護互聯網上的言論自由、新聞自由,對中商服務者的違法性的認定標準嚴格把握,并確立了“避風港”規則。關于這一點,美國司法機關并不諱言。法院認為,“如果不對電子新聞的發行者適用與公共圖書館、書店和書商一樣的較低標準,這種不一致將會給信息的自由流動帶來過分的負擔。”[24]但隨著時間的推移,美國司法機關對互聯網提供網絡服務網的中間服務者的新聞侵權態度即法律上所指控的誹謗標準發生了悄然變化。如在神奇網絡服務公司被訴(Satrron Oakmonnt,Inc.v.Prodigy Serviaes.Co.)一案中[25],法院認為,神奇公司由于啟用了審查篩選軟件、公告板使用準則并聘用了負責在線論討論的管理員而形成了“家長式”定位,這種定位使其“足以對計算機電子公告板擁有充分的控制而使其應承擔與報紙出版者一樣的責任”。法院對本案與康普斯公司一案進行了區分,認定神奇公司一是使自己在公眾及成員面前處于電子公告板內容控制者的地位。二是通過自動篩選軟件,并要求版主們執行其公告板使用準則來實施控制。這在事實上已經建立起一個監控訊息傳輸、審查訊息內容的編輯班子。在花花公子(Playboy Enters.v.Frenna)一案中,對于未經授權,就在電子公告板上張貼“花花公子”版權照片的行為,法院裁定認為,當事人的行為是否構成侵權,并不需要行為人在主觀上具有侵權的故意。當事人是否存在主觀故意或者明知,并不影響侵權行為的構成。即使行為人在主觀上沒有惡意,而是出于善意,但只要他是侵權人,實施了侵權行為,也應當對其侵權行為承擔相應的侵權責任。[26]1998年,美國在國會通過的DMCA法案[27](《千年數字化版權法)中,改變了“白皮書”和《通信正當行為法》所制定的若干規則,對ISP侵權責任做出了限制。該法在第二章第512條分別對網絡服務者在提供傳輸通道、系統緩存、存儲信息、搜索等服務時所需要承擔的版權責任做出減免限制。根據該法,如果網絡服務者在其用戶侵權時,制定了合理的規則,采取了相應的標準技術措施,并在其用戶再次侵權時,中止了它的賬號;那么,網絡服務者就可以在侵權訴訟中,免除或減輕其侵權責任。可以說,美國1998年《跨世紀數字版權法》對網絡服務提供中間者明確規定了若干“安全港”規則,即按法律規定遵守上述規則即可免責。在客觀上,有利于互聯網發展,有利于公民言論自由保障和新聞自由保障。在奈特康姆在線通訊服務公司(Netcom On-Line Communication Service)被訴侵權一案中[28],法院認為,對主要侵權人的行為承擔代位責任的前提是,被告有權利和能力控制主要侵權人的行為;并且,被告從該侵權行為中直接獲得利益。[29]本案不但確立了侵權信息發布平臺的新媒體(中間服務者)存在違法性的前提,還明確了中間服務者到底是承擔直接責任、間接責任、幫助責任或代位責任等問題,對構建我國新媒體新聞侵權民事責任制度具有重要的參考作用。在“索尼案”“Napster案”判例中,美國法院更是明確網絡服務提供者對其用戶的直接侵權行為只應承擔間接責任,這種間接責任,主要是指幫助侵權責任或替代責任。例如在“Napster案”判例中,法院最終認定被告Napster公司對其用戶構成幫助侵權。

此外,美國還特別針對互聯網所特有的復制侵權和鏈接侵權問題,發展出一種新的版權規則。其中,鏈接(hyperlink,又稱超文本鏈接),是指通過超文本制作語言(HTMT,hypert text markup language)編輯[30]。鏈接被稱為Web最基礎、革命性的特征,故此案的判決對提供鏈接服務的中間平臺或網絡服務者意義十分重大。中間服務者提供鏈接,一方面能給使用者帶來巨大方便,同時也能給中間服務者帶來用戶關注和利益。當然,鏈接也同時會給著作權人帶來財產損失等消極影響。

1997年,德國第一個出臺專門針對互聯網內容管理《信息和通訊服務規范法》(以下簡稱《多媒體法》)。和美國所確立的“版權體系”不同的是,德國的著作權法體現了“作者權體系”特點。[31]對作者的版權和中間服務商的版權保護側重點存在較大差別。與此同時,《多媒體法》明確了幾個方面法律制度和規定:一是服務提供者僅對自己上網提供的具體內容承擔法律責任;二是如果提供用戶或第三人的信息內容,服務提供者了解這些內容、并在技術上能阻止其傳播,那么服務提供者應當對這些內容負責;三是用戶或第三人提供的內容,在服務提供途徑中進行傳播,服務提供者不對其內容負責。由此可見,德國通過立法對網絡服務者與用戶的權利沖突、個人的合法權益與社會公共利益沖突進行平衡考量的制度。

(四)新媒體新聞侵權責任平衡的制度完善

在我國,同樣需要在公民的合法權益與公共資訊利益以及國家信息技術發展間找到適當的平衡點。其中,在依法保護原告訴權同時,有必要完善以下相關制度。

1.抗辯制度。新媒體新聞侵權抗辯制度是針對訴權的平衡與救濟。在新媒體新聞侵權中,有被侵權人的起訴,就應當有侵權人的抗辯。針對原告的起訴,被告以有力的事實、有效的證據和合法合理的理由進行答辯,就是民事訴訟中的抗辯。有效抗辯,必須有相應的抗辯事由。而所謂抗辯事由,是指被告針對原告的訴訟請求提出的證明原告的訴訟請求不成立或不完成成立的事實和理由,通過向法院提供相關事實、證據和理由以達到免除或減輕責任的目的。在新媒體新聞侵害名譽權訴訟中,免責抗辯事由主要有:新媒體新聞傳播的內容基本屬實,沒有無中生有或編造、傳播虛假信息;傳播的新聞來自權威的消息來源,如政府權威部門所發布的信息;對新聞事實的評論基本上做到公正客觀;新媒體傳播的新聞來源于受害人積極主動提供相關信息來源,新媒體沒有進行歪曲事實或片面傳播;讀者來信、來電話客觀反映情況,新媒體新聞做到客觀傳播;有關民事主體在新媒體上的直播,中間服務者已盡到合理的審查義務或注意義務;報道有關機構的特許發言,轉載過程中沒有過錯等情形。此外,新媒體關于公眾人物之新聞報道及評論,也存在特殊之處,因為公眾人物必須對新媒體之批評承擔更多、更大的容忍義務。在這方面,美國的做法可以提供一定的借鑒。美國在1998年正式通過《在線版權侵權責任限制法案》,規定網絡服務提供商在下列情形下不承擔法律責任:僅僅傳輸信息、按用戶要求自動存儲信息、為第三者的資源提供主機服務、為其他地方的資源提供搜索和尋址工具。與此同時,網絡中間服務者要通過抗辯達到免除責任的目的,還必須符合下列條件:不知道所傳輸的信息是違法的,未直接從第三方的行為中獲利,尊重資源控制人的版權管理技術。需要說明的是,在美國、德國等發達國家的立法、司法的推動下,網絡服務提供者的責任限制原則已經被廣泛接受;當然,由于各國之間的法律制度存在較大差距,就網絡服務者的相關法律責任問題,各國還仍然有所差別。但無論如何,世界各國的立法、司法機關都認識到,如果互聯網對社會有益,就應當對網絡服務提供者的法律責任科學界定,并視其功能、作用、地位依法適用“避風港”規則,適當進行責任減免;惟其如此,互聯網及互聯網經濟才能健康發展。畢竟,在互聯網時代,沒有網絡服務商提供的服務,就沒有互聯網。

基于上述認識,在我國的立法和司法實踐中,如果中間服務者在其用戶或第三人實施侵權行為后,及時采取了法律法規所規定的必要措施;那么在被訴共同侵權訴訟中(包括幫助侵權訴訟),中間服務者可以將其作為有效的抗辯事由,應當免除或減輕其相應的民事責任。

2.建立新媒體新聞侵權通知與反通知制度。因新媒體新聞侵權行為發生,很容易在很短的時間內發生非常嚴重的侵權后果,建立通知與反通知制度就特別重要。在被侵權人認為新媒體新聞報道損害其合法權益后,應當及時通知新媒體或新媒體服務者采取必要措施停止和防范用戶繼續侵權,被侵權人應當采用書面通知或者可識別的電子信息方式讓侵權人或中間商能夠知道或應當知道。在國際唱片業協會訴百度一案中,北京市第一中級法院認為原告的“警告信”雖然具備通知的形式,但存在缺陷。故判定原告未能發送符合要求的刪除通知,百度對侵權行為并不知曉,不應當承擔著作權侵權責任。[32]北京高院維持了這一判決。而在IO Group Inc.v.Veoh Networks Inc.一案中,法院認定,侵權行為完全由視頻網站Veoh的用戶實施,原告在起訴前并未向其發送刪除通知,故法院認為Veoh對侵權行為并不實際知曉,并最終認定其符合獲得避風港保護的條件,駁回了原告的訴求。[33]

在現階段,有效電子信息告知方式包括電子郵件、微信、QQ等即時通訊工具送達信息。通知除了應當包括一般通知所具有的正常事項及聯系人方式外,還應當附上用戶侵權的具體網址或者其他可以確定侵權內容相關信息。這是通知的核心要素和內容。如被侵權人發送的通知不能達到讓中間服務者查找相關侵權信息的最低要求,應當視為通知的有效性不足,通知所要達到的法律后果就要打上折扣或者存疑,需要通過司法程序進行必要的確認。反通知應當提供被采取必要措施的行為不構成侵權的初步證明材料等。

三、新媒體新聞侵權替代責任與補充責任

我國《憲法》第35條明確規定公民有言論、出版自由。我國《侵權責任法》第36條規定網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益,應當承擔侵權責任。我國《網絡安全法》第12條規定,任何個人和組織使用網絡應當遵守憲法法律,不得侵害他人名譽、隱私、知識產權等合法權益。應當說,這些規定對治理新媒體新聞侵權提供了憲法和法律依據,意義重大。但上述規定僅為原則性的規定,針對新媒體新聞侵權的情形,相關的民事責任制度亟待完善。我國民法通則和侵權責任法都規定了過錯原則和連帶責任。其中,侵權責任法還創造性地確立了補充責任。新媒體新聞侵權責任的歸責制度,除了上述責任外,還需要建立替代責任等相關歸責制度。

(一)替代責任

在民法上,所謂替代責任是指民事主體對他人的侵權行為造成損害所承擔的替代責任,以及民事主體對物件侵權所造成的損害所產生的民事責任。簡言之,即是民事主體為他人以及為物件損害所替代承擔的民事責任。通俗地說,就是民事主體不是因為自己本人的直接侵權行為而產生的責任,而是因為他人(如雇員、如新媒體新聞侵權中的關聯人)或相關物件(如自己包養的寵物)致人損害的民事責任,由相關民事主體來代替他人、它物承擔的民事責任。

在替代責任中,民事主體對他人的行為承擔責任即對人的替代責任,主要包括法人對自己公司的員工承擔侵權責任、雇主對自己所雇傭的人員給他人所造成的損害結果承擔民事責任、定作人指示過失導致相關定作之物產生損失所需承擔的民事責任以及未成年人、精神病人等因無民事行為能力、限制民事行為能力,相關的法定代理人所需要替代無民事行為能力人、限制民事行為能力人所承擔的民事責任等等。對物的替代責任,主要表現為高空作業的墜落物件、高速運輸中拋落的物件等致人損害所需承擔的民事責任、飼養的動物致人損害所需承擔的民事賠償責任等等。

在理論上,替代責任的理論各國學者各不相同,較有影響的理論主要有以下四種學說:一是管理說。此學說認為,雇主因雇傭關系對雇員擁有管理上的職責,雇員在被雇主雇傭期間,其職務行為受雇主指揮、管理,其職務行為所造成的后果,包括對他人的侵權后果,也應當由雇主承擔。二是利益說。該學說認為,雇主在雇傭雇員期間,雇主一方面對雇員支付一定報酬,另一方面也對雇員的勞動成果所產生的利益可以行使一定的支配和占有權利;那么,雇員在受雇期間因行為侵權所造成的侵權責任也應當由雇主承擔。三是風險說。該學說認為,雇主在雇傭雇員期間,由于根據雇主的要求進行雇傭勞動,應當承擔雇員在勞動中的相關風險。四是控制說。該學說認為,由于雇主在雇員受雇期間,人身關系、勞動時間、雇傭方式多受雇主控制,因此,雇員因雇傭關系而出現的工作侵權行為,雇主也具有一定的控制能力,其在雇傭期間因侵權行為所產生的損害責任,也應當由雇主承擔。當然,我國立法機關及有些學者在現階段對替代責任不予明確承認。[34]當前,不少國家和地區將替代責任作為認定第三人承擔著作權侵權責任的一種理論。

在美國,著作權人如要求網絡中間服務者承擔相應的替代侵權責任,必須在三個方面提供相應的證據:一是要證明網絡用戶有侵權行為;二是要證明網絡中間服務者在一定程度上具有管理或規制用戶侵權的能力;三是網絡中間服務者從用戶實施的侵權行為中取得直接利益。如在艾里森訴羅伯森(Robertson)被訴一案中,新聞組服務在美國在線的網絡接入等業務經營活動中,無論是經營范疇還是相關收入,所占的比例都非常低。故法院最終認定美國在線沒有達到構成侵權所需要的取得直接經濟利益的標準。但在埃姆斯特(In re Aimster)一案中,司法裁判耐人尋味。埃姆斯特網站對用戶將自身電腦上的文檔材料上網分享保持寬容態度。法院認為這種做法對吸引網絡客戶不斷訪問其網絡起到相當的引導作用。而且,要求用戶每月交納4.95美元租金給埃姆斯特網站就是獲取直接經濟利益。[35]

在“Napster案”中,美國法院認定,Napster可以終止用戶帳號,可以通過其系統存儲的用戶文件名稱,基本了解用戶文件的相關內容,由此可證明該公司對侵權用戶具有較大的監管權利與能力。與此同時,法院認為,Napster正是通過有意放任用戶侵權,才積累了較多客戶資源,獲取了較多服務費與廣告費,符合替代侵權的所有構成要件,故法院最終認定Napster侵權替代責任成立。[36]值得關注的是,“Napster案”確立的間接侵權責任構成要件同樣可以適用于新媒體中間服務者。隨著替代侵權責任的發展,其構成要件也發生了變化:一方面,替代責任人對直接侵權行為人的監控能力和權利被擴大解釋;另一方面,替代責任人雖但從直接侵權人處不直接獲得經濟利益,間接獲益也可構成替代侵權責任。

有學者認為,我國最高人民法院關于信息網絡傳播權司法解釋第11條所規定的,網絡服務提供者針對特定作品等投放廣告獲取收益,或者獲取與其傳播的作品存在特定聯系的經濟利益,應當認定其直接獲得經濟利益。實際上是吸收了替代責任的要素。當然,該規定也明確網絡服務提供者如果只是提供上網服務而收取一般性的廣告費、服務費不應認定為獲取直接經濟利益。從最高法院司法解釋的此規定來看,與美國關于替代責任的構成要件存在相似之處。但也有學者認為我國侵權法不宜通過立法規定替代責任。理由系此種說法不科學。[37]替代責任如在雇主對雇員的損害賠償中“不科學”,但在新媒體新聞侵權的責任中,有一定的科學性。因為在新媒體上直接發布侵權新聞的民事主體與網絡服務者的關系,并非雇主與雇員的關系,也非監護人與被監護人的關系。它們之間的關系,主要表現為新媒體服務提供者與用戶之間的關系。此種關系,應是密切關系者。此外,一些網絡服務商和在新媒體上直接實施侵權行為的網絡用戶關系,在新聞侵權關系上,還存在幫助侵權的法律關系,在此種情形下,由網絡服務商承擔幫助侵權的補充責任或連帶責任更具有法律上的合理性。

(二)補充責任

所謂補充責任,不同學者有不同認識。有學者認為,補充責任是指在行為人實施侵權且補充責任人存在過錯的情況下,補充責任人承擔相應補充賠償責任的責任形態。[38]也有學者認為,多個侵權人負有賠償義務,直接侵權人下落不明或其能力不足以承擔全部賠償責任時,補充責任人對剩余部分進行相應的賠償。[39]

在我國,補充責任在《侵權責任法》出臺之前,在立法上并不存在。但在司法實踐中,旅館、銀行、列車等相關經營場所如發生侵權案件,如何追究相關直接侵權人及相關經營者的侵權責任,成為一個重大課題。在法無明文規定的情形下,人民法院不能拒絕裁判,故通過司法實踐逐步創立了補充責任;并由最高人民法院通過司法解釋予以確定。經過較長的司法實踐檢驗,發揮了良好作用,最終得到立法機關之立法確認。

我國《侵權責任法》第37條規定,行為人因侵權行為造成損害,在由直接侵權人承擔侵權責任的同時,管理人或者組織者沒有盡到安全保障義務,應當承擔補充責任。在侵權人無法確認或者侵權人沒有能力賠償的情況下,旅館、銀行、列車的所有者、經營者如果沒有盡到保護義務,應當承擔補充賠償責任。應當指出,從法律來看,此條規定并未明確新媒體新聞侵權同樣適用。因為法律明確規定的是旅館、銀行、列車之所有者或者經營者,并未規定新媒體的服務提供者。但在新媒體新聞侵權案件中,新媒體的服務提供者,與旅館、列車給旅客提供的服務有相似之處,其責任也有相似之處。因此,在新媒體新聞侵權案件中,可以適用補充責任。尤其是新媒體新聞存在大量轉發、無限轉發之情形下。在新媒體新聞侵權案件中,往往存在侵權行為人將相關侵權新聞發布到新媒體后,其他新媒體競爭轉發之情況。如“海某女”案件,海某女之前男友將其個人肖像及隱私發至某網站后,其他諸多網站競相轉發。在本案中,海某女之前男友乃直接侵權人,其必須承擔直接的、主要的侵權責任。與此同時,首發該侵權之新聞之新媒體承擔連帶責任亦非常正確。然其他轉發網站共同承擔完全相同、毫無區別之連帶責任似與公平不合。如轉發者承擔補充責任則較為合適,更能體現法律之公正。畢竟,在刑法中尚有首惡者嚴懲,跟從者從輕之原則。在新媒體新聞侵權中,更應如此。

與此同時,由于新媒體影響的大小不一,有的新媒體粉絲上千萬個,影響力巨大。有的新媒體粉絲僅數個,影響力較小。但在新媒體傳播中,一些新聞侵權內容很可能先從影響小的新媒體發布,而在影響力大的新媒體傳播。在此種情形下,由于影響力的大小與公眾知曉的范圍大小、被侵權人的受損害的大小有著密切關系,甚至有著直接關系。如簡單地對所有共同侵權人,包括所有轉載者實施同等連帶責任,與民法理論上的公平原則違背。因此在此種情形下,應對不同的轉載者承擔有區別責任。對受害人導致損害最大的侵權人,應當承擔主要侵權責任,對受害人造成損害小的共同侵權人,應承擔補充責任。惟其如此,才能真正體現民法、侵權法所蘊含的公平精神,有效解決在新領域出現新特征的新媒體新聞侵權糾紛。

因此,其歸責原則應當在堅持過錯原則的前提下,對不同轉發主體認定不同的歸責原則。即,包括網絡媒體在內的新媒體新聞侵權的民事責任歸責,首先必須堅持過錯原則。其次,在新媒體新聞侵權共同侵權人較多的情形下,受害者已舉證其受到多個新媒體損害的情形下,應當有條件地適用替代責任和補充責任。惟其如此,方能為新媒體創造更好之發展空間,更有利于保護公民、法人和其他組織之言論自由、新聞傳播之自由。

結語

新媒體由于其獨特新聞傳播方式與獨特新聞功能作用已深刻地影響著我們國家民主法治建設,對促進公民權利保護,促進社會進步具有重要作用。惟有充分認識到新媒體新聞侵權獨有特征與獨特歸責原則,在堅持過錯原則基礎上,建立替代責任、補充責任等法律制度,并通過民法典制定、侵權法完善、個人信息保護法立法等立法完善其相關制度,方能使新媒體新聞侵權責任制度發揮其應有作用,方能使所有民事主體合法權益得到更好保護,方能使我國法治建設更加完善。

(責任編輯:趙玉)

【注釋】 作者簡介:何能高,北京航空航天大學法學院博士研究生,最高人民法院第五巡回法庭分黨組成員。

[1]參見曹險峰:《我國侵權責任法之侵權構成模式》,《法學研究》2013年第6期。

[2]參見王勝明:《侵權責任法之立法思考(一)》,參見王勝明2009年10月29日中國人民大學演講內容。http://www.360doc.com/content/11/0414/16/4675050_109617180.shtml,最后訪問日期:2018年12"月4日。

[3]參見美國《跨千年數字法案》及美國、德國等相關判例。美國法院通過系列判例確定中間服務商的法律地位和圖書館、報攤等發行商相似,不應對相關內容進行審查,不應對作者等著作權人的侵權內容承擔責任。如Jones v. The Dirty網站案。參見第33條注釋。

[4]美國國會1996年公布的《通信正派法案》(Communication Decency Act)第230條明確宣示其立法目的:“促進互聯網和其他互動式計算機服務及其他互動式媒體的持續發展”,以及“保持互聯網行業和其他互動式計算機服務不受聯邦或州管制的自由發展和自由競爭市場的活力”。參見周學峰、李平:《網絡平臺治理與法律責任》,中國法制出版社2018年版,第48頁。

[5] See Stratton Oakmont,Inc.v. Prodigy Service Co.,N.Y.S.2D,1995 wL323710.

[6]參見周學峰、李平:《網絡平臺治理與法律責任》,中國法制出版社2018年版,第48頁。

[7]間接因果關系是指由某種行為非直接地、但也合乎邏輯地產生某種危害結果情形下行為與結果的聯系。其為兩個首尾連接的必然因果關系的間接聯系。

[8]最后結果發生的根據存在于后來出現的原因中的,前因為后果的次要原因。

[9]雖然條件與結果具有外在的偶然聯系,但此種偶然的因果關系仍系因果關系。在某些情況下,偶然的因果關系也能引起損害結果的發生。

[10]參見吳漢東:《論網絡服務提供者的著作權侵權責任》,《中國法學》2011年第2期。

[11]參見楊明:《<侵權責任法>第36條釋義及其展開》,《華東政法大學學報》2010年第4期。

[12]參見全國人大常委會法制工作委員會民法室:《侵權責任法立法背景與觀點全集》,法律出版社2010年版,第593頁。

[13]參見曹瑞林:《新聞媒介侵權損害賠償》,人民法院出版社2000年版,第3頁。

[14]See Anthony Lewis, Freedom for the Thought that We Hate(New York: Basic Books,2008),836.

[15]Ibid.,81.

[16]Ibid.,73.

[17]See Cox Broadcasting Corp.v.Cohn,420 U.S.469(1975).

[18]See New York PimesCo.v.Sullivan,376 U.S.254(1968).

[19]參見德國聯邦法院判決BGH JZ 1981,709=BGH NJW 1981,1366.

[20]參見龍衛球:《自然人人格權及其當代進路考察——兼論民法實證主義與憲法秩序》,《清華法學》2002年第2期。

[21] See Cabby,Inc.v.ComouServe,Inc.,776 F.Supp.135(S.D.N.Y.199.

[22]See Church of Scientology v. Minnesota State Medical Asso.Foundation,264 N.W.2d 152,156(Minn.1978.

[23]See Jonathan Rosenoer, CyberLaw: The law of the Internet(New York: Springer Science & Business Media,2012),167.

[24] See Cabby,Inc.v.ComouServe,Inc.,776 F.Supp.135(S.D.N.Y.199.

[25] See Satrron Oakmonnt,Inc.v.Prodigy Serviaes.Co.,1995 N.Y.Misc.Lexis 229,23 Meadia L.Rep.1794(N.Y.Sup.Ct.199

[26] See Playboy Enters.v.Frenna,839F.Supp.1152,1559(M.D.Fla.199.

[27] See “Digital Millennium Copyright Act of 1998”.

[28] See Religious Technology Center v. Netcom On-Line Communication Service,Inc.,No.C -95-20091.

[29]Rosenoer, Cyber,167.

[30]參見郭衛華等:《網絡中的法律問題及其對策》,法律出版社2001年版,第26頁。

[31]同前注[6]。

[32]參見國際唱片業協會訴百度案,(2005)一中民初字第7965號,(2007)高民終字第594號。轉引自宋海燕:《中國版權新問題》,商務印書館2011年版,第31頁。

[33]參見宋海燕:《中國版權新問題》,商務印書館2011年版,第16-18頁。

[34]參見王勝明:《侵權責任法的立法思考》,http://wenku.baidu.com/view/0354520d6c85ec3a87c2c563.html,最后訪問日期:2016年4月2日。

[35]參見萬柯:《如何判定著作權侵權替代責任中的直接獲利》,http://www.sipo.gov.cn/mtjj/2014/201408/t20140808_992494.html.最后訪問日期:2016年4月2日。

[36]陳蓉:《網絡版權侵權案中網絡服務商法律責任的認定》,《安徽科技》2006年第1期。

[37]同前注[34]

[38]參見葛清:《侵權補充責任研究》, http://kns.cnki.net/kns/brief/default_result.aspx.最后訪問日期:2018年12月19日。

[39]參見鄧樂:《論我國侵權法上的補充責任》,http://kns.cnki.net/kns/brief/default_result.aspx.最后訪問日期:2018年12月19日。

 

 

來源:《國家檢察官學院學報》2019年第2期

本文同時刊登于中國法學網

編輯:李雨璠 葛宸希

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